Tegelijk met het nieuws over het interne onderzoeksrapport van de Raad van State (zie Volkskrant d.d. 14 mei 2018), laaide gisteren ook die andere discussie weer op: Kan, en mag, de Raad van State eigenlijk wel zowel adviseur van regering en parlement zijn als hoogste rechter in geschillen tussen overheid en burger? Wat is de stand van zaken in die discussie?

Dubbele rol

De Raad van State heeft een dubbele rol in het huidige staats- en bestuursrecht. Enerzijds voorziet hij regering en parlement van adviezen (o.a. ‘wetgevingsadviezen’). En anderzijds spreekt hij als ‘bijzondere rechter’ recht in geschillen tussen de overheid en de burger. Kan in die situatie nog wel worden gesproken over een ‘onafhankelijke rechter’ in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (‘EVRM’)? En hoe verhoudt deze situatie zich tot de ‘trias politica‘ (de scheiding der machten)?

Geen rechterlijke macht

Voorop gesteld moet worden dat de afdeling van de Raad van State die als rechter optreedt (de ‘Afdeling bestuursrechtspraak’) niet behoort tot de rechtsprekende macht. Daartoe behoren volgens artikel 2 van de Wet op de rechterlijke organisatie immers enkel de rechtbanken, de gerechtshoven en de Hoge Raad. Voor zover de Raad van State recht spreekt, wordt hij dan ook wel een ‘bijzondere rechter’ genoemd. Hieruit blijkt al enigszins dat de plaats van de Raad van State binnen de machtenscheiding een lastige is.

Geschiedenis

Dat de rol van de Raad van State als ‘bijzondere rechter’ een lastige is, blijkt ook uit de recente geschiedenis. Die begint rond 1976 / 1985.

1976 en 1985: Wet Arob en Benthem-arrest

Na de invoering van de Wet Arob in 1976 (de Raad van State wordt hoogste rechter bij geschillen over beschikkingen, oftewel ‘individuele besluiten’) en het Benthem-arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (‘EHRM’) uit 1985 (met de daaruit voortvloeiende Tijdelijke wet Kroongeschillen: de Raad van State wordt ook hoogste rechter bij andere bestuursrechtelijke geschillen), werd de Raad van State een (bijzondere) rechtsprekende instantie. Daarvóór adviseerde de Raad van State enkel in zogenaamde Kroonberoepen aan de regering die zelf ‘recht’ sprak in administratief beroep (d.i. beroep tegen een besluit van een bestuursorgaan bij een hoger bestuursorgaan). Die adviezen werden weliswaar altijd opgevolgd, maar toch, formeel was het de regering die ‘recht’ sprak (bij ‘Koninklijk Besluit‘)

De discussie over de rol van de Raad van State als (bijzondere) rechter speelt dan ook met name vanaf 1976, resp. 1985. Pas vanaf dat moment werd hij (bijzondere) rechter naast zijn reeds bestaande rol als regeringsadviseur.

1995: Procola-arrest

In Luxemburg heeft men eveneens een Raad van State. Net als de Nederlandse Raad van State heeft de Luxemburgse Raad een dubbele rol als adviseur van de regering en (bijzondere) rechter in bestuursrechtelijke geschillen. Deze situatie was aan de orde in het Procola-arrest van het EHRM uit 1995. Meer specifiek ging het om een situatie waarbij enkele leden van de Luxemburgse Raad van State feitelijk zowel betrokken waren bij de Procola-rechtszaak, als bij het wetgevingsadvies aan de regering over een regeling die in die rechtszaak aan de orde was. Het EHRM achtte dat in strijd met artikel 6 van het EVRM.

Naar aanleiding van de Procola-kwestie nam de Nederlandse Raad van State enkele organisatorische maatregelen. Zo werd intern vermeden dat staatsraden die betrokken waren bij een wetgevingsadvies aan de regering, recht zouden spreken in een geschil waarin die regeling aan de orde was.

2003: Kleyn-arrest

In het Kleyn-arrest van het EHRM uit 2003 (over het tracébesluit Betuweroute) was de Nederlandse Raad van State zelf onderwerp van geschil. Aan de orde was of de Raad van State gezien zijn dubbelrol als adviseur (over de Tracéwet) en rechter (over het tracébesluit Betuweroute) wel kon worden gezien als onafhankelijke rechter in de zin van artikel 6 van het EVRM. Het EHRM oordeelde dat advies (over de Tracéwet) en uitspraak (over het tracébesluit) in dit geval geen betrekking hadden op ‘dezelfde zaak’. Het EHRM concludeerde daarom (schoorvoetend: men was niet unaniem) dat in dit geval geen sprake was van strijd met artikel 6 van het EVRM.

Maar de discussie over de dubbelrol van de Raad van State laaide weer op. Het Kleyn-arrest riep de nodige vragen op. In het specifieke geval van Kleyn ging het (net aan) goed. Maar zit het structureel ook goed?

2010: Herstructurering

De discussie leidde tot de ‘Wet van 22 april 2010 tot wijziging van de Wet op de Raad van State in verband met de herstructurering van de Raad van State’. Op basis van deze wet werd naast de toen reeds bestaande afdeling die belast was met bestuursrechtspraak, een afdeling advisering in het leven geroepen bij de Raad van State. Daarmee kreeg de reeds bestaande adviserende taak van de Raad een formele ‘afdelingsstatus’. Dit zou de scheiding tussen advisering en rechtspraak naar buiten moeten uitdragen.

2012: Rutte II

In het regeerakkoord van het kabinet Rutte II uit 2012 wilde men de laatste stap nemen: een formele splitsing van de rechtsprekende en adviserende takken van de Raad van State. Het daarop volgende wetsvoorstel ‘Wet organisatie hoogste bestuursrechtspraak‘ van 28 januari 2016 haalde het echter niet. Het werd bij brief van 16 november 2016 door de regering ingetrokken nadat de Tweede Kamer enkele amendementen had aangenomen die de regering ‘met klem’ had ontraden. Breekpunt was met name een amendement over een formele en ‘harde’ personele scheiding tussen beide afdelingen (leden van de afdeling bestuursrechtspraak zijn geen lid van de afdeling advisering, en vice versa). De regering wilde daar niet aan.

2017: Rutte III

In het regeerakkoord van Rutte III komt de discussie niet meer aan de orde.

Kern van de discussie

Men kan zich afvragen waarom de splitsing van rechtsprekende en adviserende taken van de Raad van State op zoveel weerstand stuit. Dat blijkt vooral te maken te hebben met het ‘belang van de (grondwettelijke) eenheid van de Raad van State’. Een aantal grondwettelijke taken van de Raad van State overstijgt de taken rechtspraak en advisering. Wanneer de Raad te ‘strikt’ (formeel en personeel) wordt gesplitst in twee afdelingen loopt die eenheid gevaar. Dan zouden de grondwettelijke taken aan de afdeling advisering worden toebedeeld. De afdeling bestuursrechtspraak zou daar los van komen te staan. Bovendien zou er dan hiërarchie kunnen ontstaan tussen beide afdelingen (zie de nadere uitleg van de regering d.d. 10 maart 2017 over de intrekking van het wetsvoorstel ‘Wet organisatie hoogste bestuursrechtspraak’).

Stand van zaken

Met de intrekking van het wetsvoorstel uit 2016 was de kous af. Totdat de discussie gisteren weer (even) oplaaide…