Vanwege het beginsel van de scheiding der machten heeft de burger het niet altijd gemakkelijk in het bestuursrecht. De rechter mag immers niet op de zetel van het bestuur gaan zitten. En dus laat deze veel materiële beoordelingsvrijheid aan datzelfde bestuur. Deze materiële achterstelling van de burger wordt bepaald niet goedgemaakt door zijn formele procespositie. Is er (nog) ruimte voor rechtvaardigheid in het bestuursrecht?

Machtenscheiding

Iedereen kent de trias politica van Montesquieu, de opdeling van de staat in drie machten: wetgevende, rechtsprekende en uitvoerende macht. Deze drie machten dienen zich in principe op hun eigen terrein te begeven. Dat maakt het bestuursrecht tot een problematisch rechtsgebied. De bestuursrechter wordt immers geacht recht te spreken in zaken tussen de burger en de uitvoerende macht (het bestuur; college van B en W, gedeputeerde staten, minister, etc.).

Beoordelingsvrijheid

Gevolg van deze problematiek is dat de bestuursrechter veel beoordelingsvrijheid laat aan het gemeente-, provincie- en landsbestuur. De rechter toetst besluiten aan de wet en aan (al dan niet geschreven) algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In de volksmond heet het ook wel dat de bestuursrechter een besluit enkel toetst aan procedureregels. Gekscherend wordt wel eens gesteld dat het bestuur kan besluiten dat één plus één drie is, mits het voor dat besluit wel de juiste procedures volgt. Dit kun je onrechtvaardig vinden. Je kunt het ook rechtsstatelijk en democratisch vinden. Het bestuur wordt indirect immers gekozen door de bevolking.

Rechtvaardigheidsperceptie

Heel problematisch voor de rechtvaardigheidsperceptie van de in een proces betrokken burger hoeft dit niet te zijn. Uit onderzoek (Gross, 2008: pdf) blijkt namelijk dat mensen zich wel willen neerleggen bij een voor hen negatieve uitkomst van een procedure, mits die uitkomst op een rechtvaardige manier tot stand is gekomen. In die zin zou je kunnen stellen dat formele (procedurele) rechtvaardigheid belangrijker is dan materiële (inhoudelijke) rechtvaardigheid. Dit blijkt ook uit onderzoek naar de bestanddelen van rechtvaardigheid.

Rechtvaardigheid

Wat maakt rechtvaardigheid? Wat zijn daarvoor de ingrediënten? Uit onderzoek van Smith & McDonough (2001) blijkt dat het gaat om: de mate van representatie (de mate waarin iemands belang wordt vertegenwoordigd), de mogelijkheid zich te doen horen (‘voice’), consideratie (de mate waarin met iemands belang rekening wordt gehouden), logica en uitkomst. Kunard & Moe (2015) onderscheiden de volgende bestanddelen: eerlijkheid, ‘voice’, onpartijdigheid en transparantie. Dit zijn voor een belangrijk deel formele (procedurele) ingrediënten.

Formele (procedurele) rechtvaardigheid in het bestuursrecht

Als het voor de bestuursrechter vanuit rechtsstatelijk oogpunt lastig is om besluiten van de uitvoerende macht inhoudelijk te beoordelen, dan lijkt er geen man overboord voor zover dat ‘gebrek’ wordt geheeld door een flinke portie formele (procedurele) rechtvaardigheid. Vraag is dan ook: hoe zit het daarmee in het bestuursrecht? Komen de ingrediënten ‘eerlijkheid, ‘voice’, onpartijdigheid en transparantie’ daarin voldoende tot hun recht? Nee, niet bepaald (meer).

De niet-lijdelijke bestuursrechter

Nog daargelaten dat steeds meer procedurele fouten van de uitvoerende macht door de bestuursrechter met de mantel der liefde worden bedekt, komt de burger er op de zitting bij de bestuursrechter ook steeds bekaaider af. Nu stond de bestuursrechter al niet bekend als een ‘lijdelijke rechter‘. Maar de mate waarin hij (m/v) tegenwoordig de regie van een zitting naar zich toe trekt – en dus bij de burger wegtrekt – vertoont een wel bijzonder groot verschil met de ‘gewone’ (civiele) rechter.

De pleitnota

Zo was het voorheen gebruikelijk dat de partijen tijdens een zitting van de bestuursrechter hun zaak mochten presenteren aan die rechter. Dat deden zij gewoonlijk aan de hand van een door hen meegebrachte pleitnota, oftewel een voorbereid pleidooi. Daarin stelden die partijen de voor hen belangrijkste aspecten van een zaak aan de orde en gaven zij hun standpunten en argumenten.

Deze praktijk is echter (nagenoeg) afgeschaft (zie o.a. overweging 2 van deze uitspraak). De bestuursrechters openen tegenwoordig hun zittingen met de mededeling aan partijen dat de rechter de zitting slechts zal benutten voor het stellen van vragen aan partijen. Vragen die die rechter nuttig en opportuun acht. Daarna krijgen de partijen nog (kort) het laatste woord. Kortom, de bestuursrechter heeft de volledige regie tijdens de zitting. Er is geen enkel initiatief meer aan de partijen. De grondslag voor deze praktijk is dat men ervan uit dient te gaan dat de rechter het dossier kent, en deze geen dure en schaarse tijd meer wil besteden aan het gehakkel van advocaten en een oeverloze herhaling van standpunten en argumenten. Als het goed is staan die immers al in het dossier.

‘Voice’

Een belangrijk ingrediënt voor de perceptie van formele (procedurele) rechtvaardigheid is ‘voice’. Dat wil zeggen, de mogelijkheid om de voor jou belangrijke stellingen en argumenten in een door jou verkozen modus naar voren te brengen. Juist ook voor niet-zakelijke, emotionele, stellingen is dit van groot belang. Rechtvaardigheid is voor een aanzienlijk deel gevoel. ‘Voice’ betekent dan ook dat op een zitting emoties aan de orde moeten komen. Woede, verdriet en frustratie. Deze kunnen uiten op een zitting draagt bij aan de perceptie van rechtvaardigheid. Maar ook het subjectieve gewicht dat wordt gehecht aan bepaalde feiten, argumenten en chronologie is van belang.

Het gaat dan ook niet aan dat een rechter deze ‘voice’ smoort onder het mom van ‘niet ter zake doende’. Het gaat niet aan dat de rechter zijn (kennelijke) weging van bepaalde feiten niet openstelt voor tegenspraak tijdens de zitting. En het gaat niet aan dat rechters duur betaalde advocaten volledig kaltstellen tijdens een zitting. Met name nu deze laatsten de vertegenwoordigers zijn van de ‘voice’ van de burger.

Leegloop

Het is dan ook niet voor niets dat wij steeds vaker vernemen dat juristen en advocaten het bestuursrecht de rug toekeren. Het bestuursrecht stond al bekend als een vrij kansarme en niet zeer nuttige exercitie voor de burger. Zulks vanwege de verregaande beoordelingsvrijheid die het bestuur wordt gelaten. Nu ook de rol van de advocaat in formele zin wordt uitgehold, en de rechtspleging in het bestuursrecht steeds meer begint te lijken op een voortzetting van het bestuur, kiezen steeds meer advocaten kennelijk voor rechtsgebieden waar zij wel een rol van betekenis kunnen spelen. En waarin nog wel ruimte is voor ‘voice’ en rechtvaardigheidsaspecten. Dat is jammer. Dat is onnodig. En het is schadelijk voor het draagvlak van de bestuursrechtelijke uitspraak en van het overheidsbesluit.

Vragen en advies

Hebt u vragen over het bestuursrecht? Neem dan contact met ons op:

Contact

Wij overleggen graag met u, praten graag over de ins and outs van uw situatie en geven u graag advies. Voor een kennismaking of eerste gesprek brengen wij geen kosten in rekening.