Een paar weken geleden schreven we al dat steeds meer gemeentes steeds minder ‘rechtszaakje’ spelen bij bezwaarprocedures. Terecht, want die procedure is er helemaal niet voor om een derde instantie in het bestuursrechtelijke appèlstelsel te zijn. In de bezwaarprocedure moet de overheid nog eens goed kijken naar haar besluit. En die plicht wordt met voeten getreden als die overheid in de bezwaarfase het primaire besluit te vuur en te zwaard gaat verdedigen.

Verweerschrift

We vernemen het nog steeds. Overheden die tijdens een bezwaarprocedure voor een onafhankelijke bezwarencommissie een ‘verweerschrift’ overleggen. Als dat gebeurt, weet je direct: deze overheid gaat haar primaire besluit niet heroverwegen. Terwijl de wet haar daar wel toe dwingt. Dat staat namelijk in art. 7:11, lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht:

“Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.”

De Raad van State schreef het onlangs nog eens goed op: “Deze [bezwaar]fase strekt (…) tot een volledige heroverweging door het bestuursorgaan van een eerder door hem genomen besluit.” (ABRvS d.d. 15-01-2020, nr. 201901012/1/A1).

Oftewel: de overheid moet nog eens goed naar haar besluit kijken. En wel aan de hand van de bezwaren die tegen dat besluit zijn ingediend. Heeft ze het goed gedaan? Heeft ze alle aspecten goed afgewogen? Geeft het bezwaarschrift een nieuw inzicht?

En dat kan allemaal zonder ook maar enig gezichtsverlies. En sowieso zonder dat er termen als ‘winnen’ of ‘verliezen’ bij komen kijken. Een bezwaarprocedure kun je niet winnen of verliezen. In de bezwaarprocedure komt de overheid tezamen met de bezwaarmaker tot een beter besluit: het besluit op bezwaar.

En als de bezwaarmaker het met dat besluit op bezwaar niet eens is, dan pas begint het geprocedeer. Met alles wat erbij hoort: rechters, zittingen, verweerschriften, verdedigen etc..

Bezwaarprocedure en ex nunc

De term zal de niet-jurist weinig zeggen. Maar met betrekking tot bezwaarprocedures geldt er (in beginsel: er zijn uitzonderingen!) het principe van ‘ex nunc toetsing. Dat betekent dat de overheid bij haar besluit op bezwaar moet uitgaan van het recht zoals dat geldt op het moment van het nemen van dat besluit. En dat moment is vanzelfsprekend een ander moment dan dat waarop het het aanvankelijke besluit (het ‘primaire besluit’) nam.

(Tegenover een ex nunc toetsing staat een ex tunc toetsing. Die laatste geeft aan dat wordt getoetst aan de hand van het recht dat gold ten tijde van het eerdere besluit. Vandaar het ezelsbruggetje: ‘tunc = toen, nunc = nu’.)

Uit dit principe blijkt nog eens nadrukkelijk dat het in de bezwaarprocedure gaat om een heroverweging. Er wordt getoetst op basis van het ‘nu’. En niet op basis van het ‘toen’. En er wordt heroverwogen op basis van het nu. En het besluit op bezwaar geeft daar blijk van.

Wanneer de overheid een primair besluit gaat verdedigen, verdedigt ze het ‘tunc’. En daarmee geeft ze er blijk van het ‘nunc’ onjuist in te schatten, en daarmee niet te willen heroverwegen.

Mindset

Het voorgaande klinkt abstract en – wellicht – wat juridisch. Maar een verkeerde instelling in een bezwaarprocedure heeft grote gevolgen. Een van die gevolgen is een ‘winst-verlies mindset’ die leidt tot een neiging tot het verdedigen van een niet verdedigbaar ‘tunc-belang’. Want welk belang is daar nu eigenlijk mee gemoeid?

Wel, dat zijn toch vooral ‘kleinzielige’ overwegingen als ‘het van meet af aan goed hebben ingeschat’, ‘told you so’, ‘je primaire besluit zat goed in elkaar’, ‘de bezwaarfase overleefd’, ‘zat meteen goed in elkaar’, et cetera.

Terwijl deze overwegingen geen rol moeten spelen in de bezwaarprocedure. De in art. 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht aan de overheid gegeven heroverwegingstaak impliceert nu juist een objectieve mindset. Een mindset die is ontdaan van iedere neiging om louter een primair besluit overeind te houden. Je mag het primaire besluit enkel overeind houden omdat het bezwaar geen aanleiding geeft om anders te beslissen. En verder niks.

Vragen en advies

Hebt u vragen over de bezwaarprocedure? Neem dan contact met ons op:

Contact

Wij overleggen graag met u, praten graag over de ins and outs van uw situatie en geven u graag advies. Voor een kennismaking of eerste gesprek brengen wij geen kosten in rekening.