De afgelopen weken is veel aandacht uitgegaan naar de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 januari 2025 die heeft geoordeeld dat de Staat tegenover Greenpeace onrechtmatig handelt door stikstofdoelen niet te behalen. Veel minder aandacht kregen die twee andere stikstofuitspraken van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (‘ABRvS’) van 18 december 2024 (inzake Rendac en Amercentrale over intern salderen) die de overheids- en bouwpraktijk, meer nog dan eerstgenoemde uitspraak, op zijn grondvesten heeft doen trillen. Mogelijk waren deze uitspraken minder mediageniek. Mogelijk ook is de materie te taai voor de niet-ingevoerde journalist.

Vooraf: het systeem

Eerst het begrip ‘intern salderen’: daarbij gaat het om het tegen elkaar wegstrepen van stikstofuitstoot in de oude situatie tegen die in de nieuwe situatie. Als een nieuw project B (bijvoorbeeld woningbouw) op een bepaalde locatie in de plaats komt van een al aanwezig project A (bijvoorbeeld een ter plaatse aanwezig bedrijf) is er sprake van een uitstootsaldo van B minus A. Het aftrekken van A van B heet ‘intern salderen’. Als B minus A verwaarloosbaar klein is (bijvoorbeeld ‘nul’, of zelfs negatief, is er geen sprake van toename van stikstofuitstoot. Of, in termen van de wet: dan is er geen sprake van een ‘significant gevolg’ van project B. (Hierbij gaat het overigens om gevolgen voor een stikstofgevoelig Natura 2000-gebied.)

Dan: twee bepalingen in de voormalige (de uitspraken zijn gewezen onder deze voormalige wetgeving) Wet natuurbescherming (‘Wnb’): art. 2.7, lid 2:

“Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.”

en 2.8, lid 3 Wnb:

“Het bestuursorgaan stelt het plan uitsluitend vast, en gedeputeerde staten verlenen voor het project, bedoeld in het eerste lid, uitsluitend een vergunning, indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan, onderscheidenlijk het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.”

Op grond van die eerste bepaling, art. 2.7, lid 2 Wnb, wordt eerst bepaald of een project ‘significante gevolgen’ kan hebben. Dat wordt bepaald in een zogenaamde ‘voortoets’. Alleen als die significante gevolgen niet kunnen worden uitgesloten, is sprake van een vergunningplicht (de ‘natuurvergunning’).

Op grond van art. 2.8, lid 3 Wnb kan die natuurvergunning alleen worden verleend als uit de (op grond van art. 2.8, lid 1 Wnb verplichte) passende beoordeling  de zekerheid is verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.

Kortom, op grond van 2.7 Wnb wordt aan de hand van een voortoets bekeken of er sprake is van een vergunningplicht. Is die er niet, dan kan het project zonder natuurvergunning verder.  Is die er wel, dan zal een natuurvergunning moeten worden aangevraagd. En die aanvraag wordt ‘passend beoordeeld’.

(Omgevingswet: de bepalingen 2.7 en 2.8 Wnb zijn overigens ook in het stelsel van de Omgevingswet terug te vinden. Het begrip ‘significante gevolgen’ is onderdeel van de definitie van het begrip ‘Natura 2000-activiteit’. Het criterium ‘zekerheid verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten’ staat in art. 8.74b, lid 1 van het Besluit kwaliteit leefomgeving. De uitspraken van de ABRvS zijn onder de Omgevingswet dus eveneens relevant.)

Intern salderen in de voortoets

Tot de uitspraken van 18 december 2024 ging iedereen, incluis de ABRvS, ervan uit dat in het kader van de voortoets intern mocht worden gesaldeerd. De uitstoot van project A mocht worden afgetrokken van die van project B, en als dat tot gevolg had dat geen sprake (meer) was van ‘significante gevolgen’, dan kon project B zonder natuurvergunning verder.

In die uitspraken van 18 december 2024 ging de ABRvS echter ‘om’ en bepaalde zij dat in het kader van de voortoets niet langer intern mag worden gesaldeerd. Dat intern salderen kan pas aan de orde komen in het kader van de vergunningtoets, oftewel in het kader van het ‘passend beoordelen’.

Daarmee lijkt er weinig aan de hand te zijn. Natuurlijk zullen in veel meer gevallen natuurvergunningen moeten worden aangevraagd (omdat projecten de voortoets niet meer doorkomen), maar in het kader van de vergunningtoets mag altijd nog intern worden gesaldeerd. Dat levert allemaal weliswaar veel bureaucratische rompslomp op, maar verder hoeven nieuwe projecten hiermee geen gevaar te lopen. Toch?

Additionaliteitsvereiste

Het venijn van de uitspraken van de ABRvS zit hem echter niet in het overhevelen van het intern salderen van voortoets naar passende beoordeling, maar in de wijze van passend beoordelen. In het kader van het passend beoordelen moet namelijk het zogenaamde additionaliteitsvereiste worden toegepast (er zitten nog meer ‘pijnpunten’ in de uitspraken, maar in deze blog wordt het additionaliteitsvereiste benadrukt).

Wat is het additionaliteitsvereiste? De ABRvS omschrijft het zo: “(…) een maatregel die naar zijn aard ook kan worden ingezet als instandhoudingsmaatregel of passende maatregel [dat zijn maatregelen in de zin van art. 6 van de Habitatrichtlijn, die Natura 2000-gebieden tegen verdere achteruitgang moeten beschermen] (kan) niet zonder meer (…) worden ingezet als mitigerende maatregel in een passende beoordeling van de gevolgen van een project.” (overweging 21 in ‘Rendac’).

En de ABRvS vervolgt: “Intern salderen [dat door de ABRvS wordt gekenschetst als een mitigerende maatregel] kan daarom alleen in de passende beoordeling worden betrokken als voldaan is aan het zogenoemde additionaliteitsvereiste.”

Met andere woorden, als het door project B te vervangen project A een zekere hoeveelheid stikstof uitstootte, kan die hoeveelheid niet zomaar meer worden afgetrokken van de hoeveelheid die het nieuwe project B uit gaat stoten. De uitstoot van project B zal in beginsel enkel op zichzelf moeten worden beschouwd (oftewel, op zichzelf passend moeten worden beoordeeld). En de uitstoot van project A mag daar alleen maar van worden afgetrokken als die uitstoot niet ten behoeve van natuurherstel dient te komen.

Of in concrete gevallen het additionaliteitsvereiste wordt doorstaan, is aan het bevoegd gezag om te beoordelen. Die zal dat dan wel zeer goed moeten motiveren. En waar de overheids- en bouwproject nu zo bevreesd voor is, is dat dat vanwege de slechte staat van de stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden niet goed te motiveren is. De ‘A-saldo’s’ zullen dan ook veelal moeten terugvloeien naar de natuur. En de ‘B-saldo’ zullen in volle omvang passend worden beoordeeld en getoetst aan het criterium dat de (wetenschappelijke) zekerheid is verkregen dat die B-uitstoot in zijn volle omvang de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten. En dat is een beoordelingskader dat de praktijk zo mogelijk nog meer vreest.

Nog een probleem

Intern salderen is niet altijd vergunningvrij geweest. Dat is ze pas geworden met de invoering van de Spoedwet aanpak stikstof, per 1 januari 2020. Tot die tijd viel het onder de toenmalige ‘verlechteringsvergunning’. De uitspraken van de ABRvS inzake Rendac en Amercentrale hebben dan ook met name impact op de projecten die dateren van na 1 januari 2020. Sinds die datum bestaat immers de mogelijkheid dat projecten ten onrechte geen natuurvergunning hebben verkregen omdat men veronderstelde dat die niet nodig was door interne saldering. Het aantal gevallen is mogelijk zeer hoog. En daarbij gaat het mogelijk ook om woningbouwprojecten die inmiddels al zijn opgeleverd (en waar mensen al enige tijd wonen), bedrijven die al enige tijd in bedrijf zijn en andere uiteenlopende projecten die ten onrechte niet over een natuurvergunning beschikken (men noemt deze gevallen ook wel ‘nieuwe PAS-melders‘).

Voor deze gevallen heeft de ABRvS bepaald dat tot 1 januari 203 niet mag worden gehandhaafd. Maar dat ontslaat deze projecten er niet van om alsnog een natuurvergunning te verkrijgen. Hetgeen, gezien het additionaliteitsvereiste, een onmogelijke opgave lijkt.

Wat nu? Wel, dat is aan de politiek.

Vragen en advies

Hebt u vragen over het recht? Neem dan contact met ons op:

Contact

Wij overleggen graag met u, praten graag over de ins and outs van uw situatie en geven u graag advies. Voor een kennismaking of eerste gesprek brengen wij geen kosten in rekening.

Willem Brakenhoff