Het zal weinigen in de overheidspraktijk zijn ontgaan, het recente arrest van de Hoge Raad in de zaak Didam. Sommigen spreken zelfs van een ‘bom onder de gemeentepraktijk’. Anderen zijn er iets rustiger onder, en zagen het al lang van tevoren aankomen. Waar komt het arrest op neer? Wel, om kort te gaan : als gemeenten eigendommen verkopen, moeten ze gegadigden een eerlijke kans geven om mee te dingen naar de aankoop.

Didam en het masterplan

Eerst de feiten. De gemeente Montferland (waar Didam tegenwoordig onderdeel van is) is eigenaar van een perceel in het centrum van Didam. Op dat perceel staat het voormalige raadhuis van Didam (zie de foto bovenaan dit bericht, een kopie van Google Maps). De gemeente wil dat perceel herontwikkelen en heeft daar een private partij bij betrokken die de plaatselijke COOP-supermarkt er wil huisvesten. Met deze private partij wordt een masterplan opgesteld, en een koopovereenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst wordt de raadshuislocatie aan de private partij verkocht.

In Nederland houden supermarkten elkaar voortdurend nauwlettend in de gaten. Als het even kan bevechten zij elkaar over de band van (omgevings)vergunningen die door gemeenten aan een van hen worden verleend voor de vestiging op een bepaalde locatie. Dan wel proberen zij op andere wijze te voorkomen dat de concurrent op een lucratieve locatie komt te zitten.

Zo ook hier. En dus stak Albert Heijn zijn vinger op en vorderde bij de rechter een verbod op de verkoop van de raadhuislocatie aan de concurrent. Albert Heijn meende dat de gemeente niet zomaar onderhands de locatie had mogen aanbieden aan de ander. Ze meende dat de gemeente voor een eerlijke en tranparante biedingsprocedure had moeten zorgdragen. Zodat iedereen een eerlijke kans had op de locatie.

Arrest

Dat vond de Hoge Raad ook. Deze overwoog o.a.:

“3.1.4 Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

3.1.5 Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

3.1.6 De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.”

Selectieprocedure

Om het samen te vatten:

Als de overheid (een gemeente) bij de verkoop van haar eigendom (grond, gebouw) verwacht (of redelijkerwijs kan verwachten) dat er meerdere private partijen geïnteresseerd zouden kunnen zijn in de aankoop ervan, moet zij aan hen ruimte bieden om mee te dingen.

De overheid zal dan criteria moeten opstellen aan de hand waarvan zij een gegadigde selecteert.

Die criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

De overheid moet voorafgaand aan deze selectie openbaar bekend maken dat ze van plan is om tot verkoop van eigendom over te gaan.

Daarbij moet de overheid informatie geven over de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria.

Geen gegadigden

Het voorgaande geldt niet als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop.

Maar ook in dat geval moet de overheid het voornemen tot verkoop van tevoren bekend maken.

Niet alleen bij schaarse eigendommen

Het arrest zat eraan te komen, volgens velen. Daarbij verwijzen zij naar de jurisprudentie van de Raad van State over schaarse vergunningen.

In de kwestie Didam oordeelde het Hof dat onvoldoende vast stond dat de eigendom (het raadhuisperceel) dat de gemeente wilde verkopen ‘schaarse ruimte’ was. Er waren voor Albert Heijn nog voldoende alternatieven beschikbaar.

De Hoge Raad was het niet eens met het Hof:

“3.1.9 (…) Het bestreden oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting als het hof heeft miskend dat in deze context niet beslissend is of andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn, maar of (redelijkerwijs te verwachten valt dat) er meerdere gegadigden (zullen) zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak. (…)”

Oftewel, het gaat er niet om of de te verkopen eigendom schaars is, maar het gaat erom of er meerdere gegadigden zijn.

Grondslag

De grondslag voor het oordeel van de Hoge Raad is gelegen in art. 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’). Dat bepaalt:

“Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.”

Die regels van publiekrecht zijn onder andere de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (‘abbb’). Een van deze beginselen is het gelijkheidsbeginsel. En uit dat beginsel vloeit voort dat de overheid aan gegadigden gelijke kansen moet bieden bij de verkoop van haar eigendommen.

Nieuwe praktijk

Overheden verkopen regelmatig eigendommen. Daarbij kan worden gedacht aan privatiseringen, aan de verkoop van omvangrijke ontwikkelingslocaties, maar ook aan de kleinere eigendommen. Bekend is bijvoorbeeld dat de gemeente Rotterdam veel voormalige schoolgebouwen verkoopt aan particulieren. Deze worden dan in de gelegenheid gesteld om deze om te bouwen tot appartementen. Ook bij de verkoop daarvan zal de gemeente zich moeten houden aan het arrest ‘Didam’. In het arrest wordt namelijk nergens overwogen dat het enkel van toepassing is boven een bepaald ‘drempelbedrag’.

Vragen en advies

Hebt u vragen naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad? Neem dan contact met ons op:

Contact

Wij overleggen graag met u, praten graag over de ins and outs van uw situatie en geven u graag advies. Voor een kennismaking of eerste gesprek brengen wij geen kosten in rekening.