Het Nederlands Juristenblad publiceerde onlangs artikelen van Alex Brenninkmeijer en van Bart Jan van Ettekoven. De eerste sprak zijn zorgen uit over de feiten die tot de Toeslagenaffaire hebben geleid. De tweede verdedigde het handelen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (waarvan hij voorzitter is). We gaan in op enkele onderdelen van de beide artikelen.

Systeemgedrag

Uit het artikel van Brenninkmeijer viel ons met name de volgende passage op:

“Op deze vraag [waarom niet eerder werd ingegrepen tegen het onrecht, red.] is een wat abstract antwoord mogelijk, namelijk dat alle individuele actoren (bewindspersonen, ambtenaren, parlementariërs en rechters) ‘systeemgedrag’ vertonen. Het is niet mogelijk om zonder je geloofwaardigheid tegenover ‘peers’ in het systeem te verliezen ander gedrag te vertonen. Op die manier houdt de huidige ‘Haagse’ cultuur het conflictmijdende gedrag in stand. Tijdens het onderzoek werd duidelijk dat niemand besloten heeft om die ouders ‘te pakken’. Men voerde wet- en regelgeving uit zonder zich voldoende te vergewissen van de uitwerking hiervan. ‘Gerobotiseerd’ noemde een van de getuigen dit. Op zich deed iedereen zijn/haar best, maar het samenstel van handelingen leidde uiteindelijk tot het langjarige ‘ongekend onrecht.’” (pag. 10 van NJB 2021, nr. 1).

‘Peer pressure’

Dit is natuurlijk een razend interessante constatering van Brenninkmeijer. Zij het dat die niet nieuw is. Het fenomeen ‘peer pressure’ kennen we in de psychologie al van het beroemde experiment van Solomon Asch. Bij dat experiment bleek dat mensen de neiging hebben om apert onjuiste groepsbeslissingen te volgen. Belangrijk daarbij is dat de groep geen expliciete druk hoeft uit te oefenen op de groepsleden. Het enkele feit dat een groepslid een groot aantal leden van een groep iets ziet doen, maakt dat hij hetzelfde doet. Dat het experiment van Asch niet een toevalstreffer was, blijkt als je op YouTube zoekt op de woorden ‘conformity’ en ‘experiment’. Je ziet mensen de vreemdste beslissingen nemen in groepsverband.

Geformaliseerde peer pressure

De Rechtspraak is natuurlijk een soort van geformaliseerde peer pressure. Het hele fenomeen jurisprudentie is daarop gebaseerd. Als jij als rechter constateert dat al jouw peers (andere rechters) in bepaalde gevallen tot bepaalde besluiten komen, dan moet je heel sterke benen hebben wil je niet bezwijken. Geen lagere rechter vindt het leuk als zijn uitspraken vaker dan gemiddeld worden vernietigd door een hogere rechter (zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State). Bovendien zal hij daar op worden aangesproken.

Rotterdam

Toch blijkt uit dat andere artikel in het Nederlands Juristenblad, namelijk dat van Van Ettekoven, dat een klein dorpj… pardon … de rechtbank te Rotterdam dapper stand heeft gehouden tegen de geformaliseerde peer pressure van de hogere rechters. Van Ettekoven schrijft:

“Ik stel vast dat van de rechtbanken de Rechtbank Rotterdam haar rol als kritische partner in de rechtsontwikkeling met verve heeft vervuld. Keer op keer heeft de Rechtbank Rotterdam de ABRvS voorgehouden dat haar rechtspraak leidde tot wetstoepassing met onevenredige gevolgen. Deze rechtbank paste in de jaren 2013-2014 een proportionele benadering toe. Dat getuigt van rechterlijke moed. De ABRvS heeft die benadering destijds niet willen volgen.31 Ik stel vast dat de andere tien rechtbanken de benadering van de Rechtbank Rotterdam niet hebben gevolgd. De reden(en) daarvoor ken ik niet. Dat kan zijn omdat die rechtbanken het niet opportuun achten uitspraken te doen in strijd met de bestendige lijn in de rechtspraak van de ABRvS.” (pag. 105, NJB 2021, nr. 2).

Dit vervult ons Rotterdammers natuurlijk met trots! Waarbij wij intussen ook erg nieuwsgierig zijn naar de beweegredenen van dit Rotterdamse verzet. Was er één dwarse rechter die niet bezweek onder de peer pressure? Was het een afdeling? De hele rechtbank? En: is er inmiddels al een standbeeld opgericht voor deze mensen?

Want uit de diverse psychologische experimenten mag blijken dat het niet niks is, zo’n daad van verzet.

De belangrijkste vraag

De belangrijkste vraag is echter hoe het zit met de peer pressure binnen de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zelf. Want je kunt als lagere rechter nog zoveel pressure uitoefenen, als de peers aan de Kneuterdijk in Den Haag niet meebewegen houdt het voor iedereen op.

Van die peers in Den Haag is bekend dat zij nogal ‘legistisch’ zijn. Dat wil zeggen dat men er stevig aan wet en woord vast houdt. Met, zoals bij een ieder werkzaam in het bestuursrecht bekend is, een sterk ‘gouvernementele’ ondertoon. Aan de scheiding van wetgevende en uitvoerende macht enerzijds, en rechtsprekende macht anderzijds wordt strak de hand gehouden. Hetgeen er, zoals we eerder gekscherend al eens schreven, toe leidt dat die eerste machten bij decreet mogen besluiten dat 1 en 1 drie is, mits voor de totstandkoming van die conclusie wel de juiste procedures zijn gevolgd.

Sommige mensen zouden dat laatste overigens democratisch vinden. Het is immers het volk dat wetgevende en (indirect) uitvoerende macht verkiest. Niet voor niets wijst Van Ettekoven in zijn artikel op het ‘verwijt van dikastocratie’. Hij schrijft:

“Algemene toepassing van artikel 3:4 Awb (of een nieuw te formuleren 3:4 bis) op alle wetten in formele zin zal ertoe leiden dat tal van bewuste en uitdrukkelijke keuzen van de wetgever, regering en parlement, voor de rechter in twijfel zullen worden getrokken met een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Willen we dat echt? Het zal (kunnen) leiden tot meer ingrepen van de rechter in wetten in formele zin. Dan zal het niet lang duren voor de discussie over de vermeende dikastocratie, die net enigszins lijkt te zijn geluwd, weer oplaait.” (pag. 104, NJB 2021, nr. 2).

Waarmee de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in wezen stelt: wij volgen de lijn Baudet (de her-munter van het begrip ‘dikastocratie’), dus wat wilt u nu eigenlijk?

Alsof de hele wereld de lijn Baudet wil volgen in het recht.

Beginselen versus wet

Naast het schermen met de lijn Baudet, schermt Van Ettekoven met de stelling dat de Raad van State niet anders kon. Het is volgens hem namelijk een simpele kwestie van regelhiërarchie: formele wet gaat boven beginselen. En dat de Raad van State uiteindelijk toch die beginselen is gaan volgen, was een kwestie van een oneigenlijke ‘noodgreep’. Waarmee hij maar wil zeggen dat de uitvoeringspraktijk dermate de spuigaten uitliep, dat een ‘heldhaftige’ Raad van State uiteindelijk niet anders kon dan oneigenlijke middelen inzetten om daar een einde aan te maken.

Wel, hierbij willen we wel wat kanttekeningen plaatsen. Hetgeen we voor nu in eerste instantie doen aan de hand van hoofdstuk 9, paragraaf 7 van het boek ‘Bestuursrecht’ van H.E. Bröring e.a. (2019). De paragraaf heet ‘Conflict tussen wettelijk voorschrift en rechtsbeginsel’.

Als je die paragraaf en de rechtspraak waar in die paragraaf naar wordt verwezen zo leest, dan wordt duidelijk dat het ingrijpen van de Raad van State in 2019 in de Toeslagenaffaire niet bepaald een ‘noodgreep’ was. Met name was geen sprake van de inzet van een systeemvreemd instrument. De rechtspraak blijkt namelijk al diverse malen eerder in het bestuursrecht te hebben ingegrepen op grond van rechtsbeginselen. We willen in dat verband niet spreken van een gangbare praktijk. Maar om het nou een ‘noodgreep’ te noemen is ook weer zo wat.

Mediagevoeligheid

Dat laatste brengt ons er toe dat wij eerder willen aansluiten bij de woorden van de rechter in de uitspraak van 23 oktober 2019 inzake een Toeslagenzaak:

“De Afdeling komt terug van de eerdere jurisprudentie

Door het grote aantal vergelijkbare zaken dat in de loop der jaren aan de Afdeling is voorgelegd, zijn de ernst en omvang van de financiële gevolgen van de jurisprudentie als hiervoor beschreven in meerdere gevallen kenbaar geworden. Het is de Afdeling in deze periode niet gebleken dat dergelijke gevolgen in ernst of omvang zijn afgenomen. Deze zaak staat dus niet op zichzelf. Verschillende publicaties bevestigen dat gezinnen in situaties zoals hier aan de orde in grote financiële problemen terecht kunnen komen. De Afdeling wijst in dat verband op de publicatie van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (hierna: de WRR), ‘Eigen schuld? Een gedragswetenschappelijk perspectief op problematische schulden’ (WRR-Verkenning, nr. 33 van 30 juni 2016) en naar het rapport van de Nationale Ombudsman van 9 augustus 2017, ‘Geen powerplay maar fair play. Onevenredig harde aanpak van 232 gezinnen met kinderopvangtoeslag’. Daarnaast wijst de Afdeling op het rapport van de WRR ‘Weten is nog geen doen. Een realistisch perspectief op redzaamheid‘ (WRR-rapport nr. 97 van 24 april 2017).”

Hieruit blijkt dat het niet de toepassing van het recht en/of van rechtsbeginselen was die hebben geleid tot de herbezinning van de Raad van State, maar dat die Raad van State op zijn onrechtvaardige (en onrechtmatige?) uitsprakenlijn is teruggekomen onder druk van ‘publicaties’. Oftewel: het hele peer pressure gebeuren liep ineens in de gaten. Er kwam een schijnwerper op te staan. En die leidden niet zozeer tot toepassing van een door een dappere Raad van State verzonnen ‘noodgreep’, maar tot toepassing van rechtsbeginselen zoals die beginselen ooit zijn bedoeld, en voorheen ook zijn toegepast.

Hetgeen ook overigens recht doet aan rechtbeginselen: zij zijn geen onderdeel van een hiërarchie. En zijn kunnen dat ook niet zijn. Ze kunnen hoogstens in de praktijk tijdelijk van toepassing worden uitgesloten. Maar dat is altijd totdat het recht weer op zijn benen staat. Peer pressure of niet. Juridisch systeem of niet. Uiteindelijk trekken de beginselen aan het langste einde.

Onderzoek binnen de Raad van State

De Raad van State gaat nu intern onderzoek doen naar gelijksoortige onrechtmatigheid (als we de bijdrage van Van Ettekoven in NJB goed hebben begrepen). Wat dat betekent is ons niet bekend. Wil men gaan kijken naar zaken die ook ‘groot’ zijn? Die van ‘maatschappelijk belang’ zijn? Of gaat het bij de bepaling van omvang (‘grootte’ van een zaak) om de omvang van de onrechtvaardigheid? (Eén onrechtvaardige situatie is géén onrechtvaardige situatie, twee onrechtvaardige situaties zijn een halve onrechtvaardige situatie en drie onrechtvaardige situaties zijn een … paasei…)

Hoe dan ook, wat onrechtvaardigheden betreft hebben we nog wel wat in de aanbieding. Kleine en op zichzelf staande zaakjes waarbij een enkele eenvoudige burger door het systeem is overlopen (‘vermalen’!). Waanzinnig grote dwangsommen die voor kleine overtredingen zijn verbeurd. Veelal door een vergissing in rechtsmiddelen aanwending: ‘sorry, u bent af!’). De hele discussie over ‘schaduwschade’, waarbij de Raad van State met betrekking tot apert onredelijke uitspraken regelmatig overwoog dat ‘indien deze uitspraak tot onbillijkheden leidt is het aan de wetgever om daar verandering in te brengen’. Etc etc etc…

Er valt nog heel veel te zeggen over het bestuursrecht. Voor nu houden we het hierbij.

Vragen en advies

Hebt u vragen over het bestuursrecht? Neem dan contact met ons op:

Contact

Wij overleggen graag met u, praten graag over de ins and outs van uw situatie en geven u graag advies. Voor een kennismaking of eerste gesprek brengen wij geen kosten in rekening.