Onze laatste twee blogs gingen over de klimaatzaken die Urgenda en Milieudefensie tegen de Nederlandse staat hebben aangespannen. In die zaken werd de Staat verweten onrechtmatig te handelen vanwege niet-naleving van de normen met betrekking tot luchtkwaliteit. Het ging dus over privaatrechtelijke kwesties (onrechtmatige daad). Dat deed ons afvragen: hoe gaat de bestuursrechter eigenlijk om met de luchtproblematiek?

Voorgeschiedenis : richtlijn, NSL en wet

We gaan eerst kort in op de voorgeschiedenis van het juridische systeem met betrekking tot de luchtkwaliteit. Daarbij is vooraleerst de Europese richtlijn 2008/50/EG van 21 mei 2008 van belang. We richten ons hierbij op fijnstof (PM10) en stikstofdioxide (NO2) omdat Nederland de normen met betrekking tot deze stoffen maar niet behaalt (op sommige plekken). Deze stoffen waren dan ook aan de orde in de privaatrechtelijke zaken van Urgenda en Milieudefensie.

Europese richtlijn 2008/50/EG

In deze richtlijn zijn normen (grenswaarden) voor luchtkwaliteit vastgelegd. De grenswaarden hebben betrekking op bepaalde vervuilende stoffen, zoals de genoemde PM10 en NO2. Volgens de richtlijn dienen de lidstaten aan de grenswaarde voor PM10 per 1 januari 2005 te voldoen (in 2008 was deze waarde dus al van kracht), en aan die voor NO2 per 1 januari 2010.

Nederland voldeed op de genoemde datums niet aan deze grenswaarden voor PM10 en NO2. Nederland heeft daarom op 15 juli 2008, op grond van artikel 22 van de richtlijn, aan de Europese Commissie uitstel gevraagd voor naleving van de NO2-grenswaarden, en vrijstelling voor de PM10-grenswaarden. De Europese Commissie heeft dit verzoek op 7 april 2009 gehonoreerd. Voor PM10 gold daarom een uitstel voor het tijdstip waaraan de grenswaarden moest worden voldaan, namelijk tot 1 januari 2015. Voor het voldoen aan de waarden voor PM10 werd een vrijstelling verleend tot en met 10 juni 2011. Dit uitstel en deze vrijstelling worden ook wel ‘derogatie’ genoemd.

Nederland heeft ook deze derogatietermijnen niet gehaald. Op een aantal plaatsen in Nederland wordt nu (24 oktober 2018) nog steeds niet aan de waarden voor PM10 en NO2 voldaan.

Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit (NSL)

Voorwaarde om vrijstelling resp. uitstel te verkrijgen van de Europese Commissie was dat Nederland een luchtkwaliteitsplan zou opstellen. Zie artikelen 22 en 23 van de richtlijn. Nederland heeft dat gedaan in de vorm van het Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit (NSL).

Het NSL werd van kracht op 1 augustus 2009. Het had een looptijd van 5 jaar. Bij besluit van 3 juni 2014 is het NSL verlengd tot 1 januari 2017. Bij besluit van 6 december 2016 is het nog eens verlengd, namelijk tot de inwerkingtreding van de nieuwe Omgevingswet (vooralsnog voorzien per 1 januari 2021).

De Wet milieubeheer

Europese richtlijnen moeten worden omgezet in nationale wetgeving. Nederland heeft dat voor richtlijn 2008/50/EG gedaan bij wet van 12 maart 2009 (Staatsblad 2009, 158). Deze wet wijzigde titel 5.2 en bijlage 2 van de Wet milieubeheer. In bijlage 2 zijn de grenswaarden en termijnen uit de Europese richtlijn overgenomen.

Systeem van de Wet milieubeheer

Het systeem van de Wet milieubeheer (‘Wm’) met betrekking tot luchtkwaliteit komt in kort op het volgende neer:

• artikel 5.16 Wm geeft een overzicht van bevoegdheden besluiten die gevolgen kunnen hebben voor de luchtkwaliteit,
• het gaat o.a. om de vaststelling van bestemmingsplannen, tracébesluiten en bepaalde omgevingsvergunningen,
• met betrekking tot die bevoegdheden en besluiten gelden restricties:
  • ze mogen niet leiden tot overschrijding van de in bijlage 2 genoemde grenswaarden, hetzij
  • ze mogen niet in betekenende mate (‘nibm’) bijdragen aan de concentratie van de desbetreffende stof, hetzij
  • ze hebben betrekking op een ontwikkeling (project) die is opgenomen in het NSL.

De desbetreffende overheid zal aannemelijk moeten maken dat aan een van deze punten is voldaan.

Dus als een individueel project leidt tot overschrijding van de Europese grenswaarden, kan het desondanks doorgang vinden als het in het NSL is genoemd dan wel niet in betekenende mate bijdraagt aan vervuiling. Het project hoeft dan niet beoordeeld te worden op zijn vervuilende gevolgen. Reden daarvan is dat in het NSL een pakket maatregelen is opgenomen om aan de Europese grenswaarden te voldoen. Men gaat ervan uit dat het saldo luchtvervuiling van de in het NSL genoemde ‘vervuilende’ projecten en nibm-overschrijdingen enerzijds, en de ‘ontvuilende’ maatregelen anderzijds negatief is, en leidt tot het behalen van de grenswaarden. Anders gezegd: de vervuilende en nibm-projecten zijn in het NSL verdisconteerd.

Bestuursrecht

In tegenstelling tot de zaken van Urgenda en Milieudefensie, bevinden we ons hier op het terrein van het bestuursrecht. Het gaat hier niet om het aansprakelijk stellen van de Staat, of om het laten vaststellen door een rechter dat de Staat onrechtmatig handelt. In bestuursrechtelijke kwesties gaat het om de vraag of overheidsbesluiten (zoals de in artikel 5.16 Wm genoemde besluiten) in een concreet geval rechtmatig zijn.

Anders gezegd: is het desbetreffende bestemmingsplan, omgevingsvergunning of tracébesluit rechtmatig? Of moet zo’n besluit worden vernietigd door de bestuursrechter wegens strijd met de wet (zoals de Wet milieubeheer) of hogere regeling (Europese richtlijn)?

We komen dan niet uit bij het gerechtshof (zoals in de zaken van Urgenda en Milieudefensie) maar bij de bestuursrechter. Veelal de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Probleem : de derogatietermijnen zijn verstreken

Zoals opgemerkt heeft Nederland van de Europese Commissie uitstel en vrijstelling (derogatie) verkregen voor het behalen van de grenswaarden voor PM10 ( tot en met 10 juni 2011) en NO2 (tot 1 januari 2015). Nederland heeft dat niet gehaald. En haalt dit nog steeds niet (op enkele complexe punten in het land). Verder uitstel heeft Nederland nooit gekregen van de Europese Commissie.

Nederland zit dus in een situatie die in strijd is met de Europese richtlijn. Vraag is dan ook of het systeem van de Wet milieubeheer – met zijn salderingsbenadering en NSL – nog wel rechtsgeldig is. Mogen we nog wel projecten toestaan in overschrijdingssituaties, louter vanwege het feit dat deze in het NSL zijn verdisconteerd? Dat NSL was grond voor het van de Europese Commissie verkregen uitstel in 2009. De veronderstelde deugdelijkheid ervan was kennelijk reden voor de Europese Commissie om dat uitstel te geven. Maar het NSL bleek niet deugdelijk genoeg: er zijn nog steeds overschrijdingssituaties. Wat zegt dit over het NSL? Welke status of betekenis heeft het nog?

Uitspraken van de Raad van State

Blijkens de rechtspraak uit de afgelopen drie jaar benadert De Raad van State deze kwestie door een aantal stappen te nemen:

In de eerste plaats gaat de Raad van State er nog steeds van uit dat indien een project is genoemd in het NSL er in beginsel geen afzonderlijke beoordeling hoeft plaats te vinden van de luchtkwaliteit aan de grenswaarden in bijlage 2 bij de Wet milieubeheer. De effecten van het desbetreffende project worden volgens de Raad van State immers geacht verdisconteerd te zijn in het NSL.

De Raad van State volgt dus als uitgangspunt het wettelijke systeem van artikel 5.16 van de Wet milieubeheer, zoals hij dat altijd deed.

In de tweede plaats vervolgt de Raad van State sinds 2015 echter steeds vaker met een aanvullende overweging, die veelal gelijkluidend is aan de volgende, aan de uitspraak van 2 augustus 2017 (inzake tracébesluit A16), ontleende overweging:

“De Afdeling begrijpt de aangevoerde beroepsgronden echter als te zijn gericht tegen de toepassing van het NSL als zodanig. Die beroepsgronden worden in zoverre gezien als strekkend tot het betoog dat het NSL als zodanig onrechtmatig is en hier niet had mogen worden toegepast.”

Oftewel, de overheid mocht bij het nemen van het besluit (bestemmingsplan, tracébesluit, etc.) het systeem van de Wet milieubeheer volgen, en aldus beoordeling van de vervuilende gevolgen van het project achterwege laten nu deze immers in het NSL worden geacht te zijn verdisconteerd. Dat neemt echter niet weg dat dat NSL zelf moet worden beoordeeld op rechtmatigheid.

De Raad van State vervolgt dan:

“(…) De besluiten tot vaststelling en wijziging van het NSL die op grond van artikel 5.12 van de Wet milieubeheer met betrekking tot onder meer het onderhavige tracé zijn vastgesteld, zijn besluiten van algemene strekking. Tegen deze besluiten van algemene strekking kan geen beroep worden ingesteld. Wel is zogenoemde exceptieve toetsing van deze besluiten mogelijk.”

Toelichting: burgers kunnen op grond van de systematiek van de Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’) slechts tegen een beperkte categorie van besluiten in beroep (zoals beschikkingen). Zij kunnen niet in beroep tegen wetten en algemene regelingen, zoals het NSL. Dat neemt echter niet weg dat zo’n algemene regeling in zijn concrete uitwerking kan worden beoordeeld op rechtmatigheid. Wordt zo’n regeling in die uitwerking onrechtmatig geacht, dan wordt deze buiten toepassing gelaten in het desbetreffende geval. Deze wijze van toetsing door de rechter wordt ook wel ‘exceptieve toetsing’ genoemd. De regeling wordt dan dus niet vernietigd, maar enkel buiten toepassing gelaten.

De Raad van State vervolgt:

“Deze exceptieve toetsing houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien op grond van de aangevoerde beroepsgronden moet worden vastgesteld dat dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit van algemene strekking betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen.

Of het tracébesluit leidt tot een overschrijding van de grenswaarden, die in bijlage 2 van de Wet milieubeheer zijn opgenomen, zal derhalve in het kader van deze exceptieve toetsing van het NSL worden beoordeeld.”

In de derde plaats verricht de Raad van State dan ook de exceptieve toets zelf. Onderdeel van die toets is de de vraag of het desbetreffende besluit leidt tot een overschrijding van de grenswaarden.

Veelal toetst de Raad van State in dat kader of de Regeling beoordeling luchtkwaliteit 2017 (zie hier)  is toegepast en of daaruit overschrijding van grenswaarden volgt. In de uitspraken die wij voor deze blog hebben gelezen bleek van een dergelijke overschrijding nooit sprake te zijn geweest. De besluiten van de overheid doorstonden telkens de exceptieve toets.

Uitspraken

Zie de volgende uitspraken van de Raad van State:

• ABRvS d.d. 10 juni 2015, 201408570/1/R6 (tracébesluit A27/A1 Aansluiting Utrecht Noord – Knooppunt Eemnes – Aansluiting Bunschoten-Spakenburg)
• ABRvS d.d. 26 april 2017, 201603613/1/R6 en 201603945/1/R6 (tracébesluit Zuidasdok)
• ABRvS d.d. 2 augustus 2017, 201607369/1/R6 (tracébesluit A16 Rotterdam)
• ABRvS d.d. 18 juli 2018, 201602958/1/R6 (tracébesluit Blankenburgverbinding)
• ABRvS d.d. 19 september 2018, 201709984/1/R1 (bestemmingsplan Singelgrachtgarage Marnix)

Vragen

Hebt u vragen over een milieu-juridische kwestie, of over een andere juridische kwestie? Neem dan contact met ons op:

Contact

Wij overleggen graag met u, praten graag over de ins and outs van uw situatie en geven u graag advies. Voor een kennismaking of eerste gesprek brengen wij geen kosten in rekening.