Over de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘ABRvS’) van 2 november 2022 is al veel gezegd en geschreven. De uitspraak ging over het Porthos-project in de Rotterdamse haven, maar heeft gevolgen voor de gehele bouwsector. Bouwend Nederland spreekt over ‘een drama voor de bouw’. NRC spreekt over vertraging bij veel bouwprojecten. Kortom, wat nu? En, wat is die bouwvrijstelling eigenlijk?

De bouwvrijstelling

De bouwvrijstelling is een regeling die per 1 juli 2021 is ingevoegd in de Wet natuurbescherming (‘Wnb’). Dat is gebeurd middels de Wet stikstofreductie en natuurverbetering. Daarbij is ook het Besluit natuurbescherming (‘Bnb’) aangevuld. U kunt de naam ‘Wet stikstofreductie en natuurverbetering’ dan ook meteen vergeten. Het gaat om de Wnb en de Bnb. Daarin staat de bouwvrijstelling.

Maar eerst iets over het systeem zonder de bouwvrijstelling. Die is als volgt.

Route 1: Natuurvergunning

In het systeem van de Wnb kennen we ‘plannen’ en ‘projecten’. Bij plannen kun je denken aan bestemmingsplannen (of inpassingsplannen, zoals het geval was in de Porthos-uitspraak). En bij ‘projecten’ kun je denken aan bouwprojecten. Voor projecten is vaak een omgevingsvergunning vereist (zoals een ‘bouwvergunning’).

In deze blog ga ik gemakshalve enkel uit van de projecten (de Porthos-uitspraak van de ABRvS ging ook over ‘plannen’, maar daar ga ik even aan voorbij).

Uit de Wnb zijn twee artikelen van belang:

Art. 2.7, leden 2 t/m 4 van de Wnb bepalen:

“2. Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.
3. Gedeputeerde staten verlenen een vergunning als bedoeld in het tweede lid uitsluitend indien is voldaan aan artikel 2.8.
4. Het verbod, bedoeld in het tweede lid, is niet van toepassing op projecten ten aanzien waarvan bij of krachtens enige wettelijke bepaling een besluit is vereist, indien bij of krachtens die wet is bepaald dat dat besluit uitsluitend wordt vastgesteld indien is voldaan aan artikel 2.8.”

Art. 2.8, leden 1 en 3 van de Wnb bepalen:

“1. Voor een plan als bedoeld in artikel 2.7, eerste lid, of een project als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, maakt het bestuursorgaan, onderscheidenlijk de aanvrager van de vergunning, een passende beoordeling van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied.
(…)
3. Het bestuursorgaan stelt het plan uitsluitend vast, en gedeputeerde staten verlenen voor het project, bedoeld in het eerste lid, uitsluitend een vergunning, indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan, onderscheidenlijk het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.”

Toelichting

We zie in deze bepalingen dat je voor een project (laten we uitgaan van een bouwproject) een vergunning nodig hebt van gedeputeerde staten (‘GS’) van de provincie. Dat is het geval indien dat bouwproject ‘afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied’.

Het onderzoek om te bepalen of van dergelijke significante gevolgen sprake is, noemt men de ‘voortoets’.

Als uit de voortoets blijkt dat significante gevolgen niet kunnen worden uitgesloten, dan mogen GS de vergunning enkel verlenen indien wordt voldaan aan art. 2.8 van de Wnb. En dat bepaalt dat:

• een passende beoordeling moet worden gemaakt, en
• dat enkel een vergunning door GS mag worden verleend als ‘uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat (…) het project de natuurlijke kenmerken van het (Natura 2000-)gebied niet zal aantasten.’

Route 2: Aanhaken

Bij de natuurvergunning gaat het om een op zichzelf staande vergunning (van GS). Maar bij bouwprojecten heb je meestal meer vergunningen nodig. Bijvoorbeeld een omgevingsvergunning voor het bouwen (de ‘bouwvergunning’). De bouwer kan ervoor kiezen om de natuurvergunning en de omgevingsvergunning voor het bouwen gecoördineerd aan te vragen. Daarbij wordt toepassing gegeven aan art. 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (‘Wabo’). Dat artikel bepaalt, voor zover van belang voor het bouwproject:

“1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk,
(…)
i. het verrichten van een andere activiteit die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving.”

Het sub i betreft het onderdeel van de omgevingsvergunning die ziet op het ‘natuurdeel’. Het verwijst naar een algemene maatregel van bestuur (‘amvb’), welke het Besluit omgevingsrecht (‘Bor’) is. Meer concreet verwijst het naar art. 2.2aa van het Bor. Dat artikel zal ik hier niet citeren omdat het voor een leek lastig te lezen is. Maar het komt erop neer dat indien geen afzonderlijke natuurvergunning van GS is verkregen of aangevraagd, de toets aan art. 2.8 van de Wnb geschiedt in het kader van art. 2.1, lid 1 sub i van de Wabo. En omdat omgevingsvergunningen door burgemeester en wethouders (‘B en W’) worden verleend, hebben GS hier de rol van instantie die een verklaring van geen bedenkingen dient af te geven voordat B en W de omgevingsvergunning kunnen verlenen (zie art. 6.10a van het Bor).

GS verrichten in dat verband eenzelfde toets als ze zouden doen bij het afgeven van een zelfstandige natuurvergunning. Namelijk een toets aan art. 2.8 van de Wnb.

De bouwvrijstelling

Nederland heeft een tekort aan woningen, en moet snel woningen bijbouwen. Daarbij past volgens de overheid niet dat voor ieder bouwproject een (omvangrijke) passende beoordeling moet worden gemaakt. Zeker niet voor handelingen als het bouwen van woningen zelf. Met betrekking tot bouwprojecten kun je twee fasen onderscheiden: de bouwfase (of realisatiefase) en de gebruiksfase (het wonen). De overheid meent dat dat bouwen altijd een tijdelijke, kortdurende fase is, en dat die fase voor stikstofemissie (uitstoot) en -depositie (neerslag) van weinig belang is. En omdat de overheid inmiddels een pakket aan maatregelen voor stikstofreductie heeft afgekondigd, meent zij dat zij tegenover de stikstofruimte die dat oplevert wel een bouwvrijstelling in het leven kon roepen. Die bouwvrijstelling ziet er als volgt uit:

Art. 2.9a van de Wnb:

“De gevolgen van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden die wordt veroorzaakt door bij algemene maatregel van bestuur aangewezen activiteiten van de bouwsector, worden buiten beschouwing gelaten voor de toepassing van artikel 2.7, tweede lid. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld.”

De bedoelde amvb is het Bnb. En dat bepaalt in art. 2.5, onder a:

“Als activiteiten van de bouwsector als bedoeld in artikel 2.9a van de wet worden aangewezen:
a. het verrichten van een bouwactiviteit of een sloopactiviteit die het feitelijk verrichten van bouw- of sloopwerkzaamheden aan een bouwwerk betreft, met inbegrip van de daarmee samenhangende vervoersbewegingen;”

Kortom, hier staat dat de bouwfase van een bouwproject bij de voortoets van art. 2.7 van de Wnb buiten beschouwing mag worden gelaten. De stikstof die tijdens de bouwfase vrijkomt (emissie) en neerslaat op Natura 2000-gebieden (depositie) telt niet mee. Volgens de overheid mag dat worden weggestreept tegen het maatregelenpakket voor stikstofreductie dat zij heeft afgekondigd.

Porthos-uitspraak

De Porthos-uitspraak van 2 november jl. bestaat uit circa 64 pagina’s. Maar crux is dat de ABRvS van oordeel is dat er nogal het een en ander af te dingen valt op het maatregelenpakket voor stikstofreductie. Die maatregelen zijn niet of nauwelijks in werking en daarvan is evenmin bekend hoe zij zullen uitpakken.

De ABRvS behandelt de bouwvrijstelling hierbij op ‘generiek niveau’. Dat wil zeggen als samenstel van alle voorkomende toekomstige bouwfasen. Zij vraagt zich daarbij af of deze op dat generieke niveau voldoet aan de voortoets van art. 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn (die op ad hoc projectniveau is geïmplementeerd in art. 2.7 van de Wnb).  Zoals hiervoor opgemerkt houdt die voortoets in dat moet worden vastgesteld of het project, of op generiek niveau het samenstel van alle toekomstige bouwfasen, significante gevolgen kunnen hebben voor Natura 2000-gebieden. Volgens de overheid is dat niet het geval vanwege het maatregelenpakket voor stikstofreductie. Door die maatregelen is er genoeg ruimte voor ‘bouwstikstof’. Maar de ABRvS oordeelt dus dat het maatregelpakket nog te weinig resultaten kent om de bouwvrijstelling de voortoets te kunnen laten doorstaan.

De ABRvS overweegt onder r.o. 49 van haar uitspraak van 2 november 2022 dan ook:

“(…) de bouwvrijstelling is gebaseerd op een niet toereikende generieke voortoets. Daarom moeten artikel 2.9a van de Wnb en artikel 2.5 van het Bnb, in onderling verband gelezen, wegens strijd met artikel 6 van de Habitatrichtlijn buiten toepassing worden gelaten. (…)”

Bouwstop?

Wat is hiervan het gevolg? Is er sprake van een algehele bouwstop in Nederland? Nee, volgens de ABRvS niet. Die overweegt onder r.o. 50:

“(…) Dit betekent niet dat er na deze uitspraak sprake zal zijn van een algehele bouwstop in Nederland. Net als in de situatie van voor de bouwvrijstelling, blijft het mogelijk om voor een plan of project een voortoets uit te voeren en, zo nodig, een passende beoordeling te maken. Als een passende beoordeling nodig is, dan kunnen daarin mitigerende maatregelen worden betrokken. Daarnaast geeft artikel 2.8, vierde lid, van de Wnb een regeling voor plannen of projecten die nodig zijn om dwingende redenen van groot openbaar belang en waarvoor geen alternatieve oplossingen zijn. Voor zulke plannen of projecten kunnen compenserende maatregelen in de beoordeling worden betrokken.

Het staat buiten twijfel dat dit zal leiden tot een verzwaring van de onderzoekslasten ten opzichte van een wettelijk systeem waarbij gebruik kan worden gemaakt van een bouwvrijstelling. Maar dit betekent niet dat er geen enkel bouwproject meer kan worden uitgevoerd.”

Kortom, we vallen terug naar de situatie van voor de bouwvrijstelling. Voor bouwprojecten zal een voortoets moeten worden gedaan: kan worden uitgesloten dat het bouwen significante gevolgen heeft voor Natura 2000-gebieden?

Zo nee, dan moet een passende beoordeling worden gemaakt (art. 2.8 van de Wnb). In het kader van die beoordeling mogen mitigerende maatregelen worden meegewogen. Criterium in dat kader is of  uit die beoordeling de zekerheid wordt verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten. Kan die zekerheid niet worden verkregen, dan is er mogelijk nog de uitweg van de zg. ACD-toets (projecten die nodig zijn om dwingende redenen van groot openbaar belang en waarvoor geen alternatieve oplossingen zijn).

Vragen en advies

Hebt u vragen over het omgevingsrecht? Neem dan contact met ons op:

Contact

Wij overleggen graag met u, praten graag over de ins and outs van uw situatie en geven u graag advies. Voor een kennismaking of eerste gesprek brengen wij geen kosten in rekening.

Willem Brakenhoff